Le mariage de misyar est-il valable ?

بسم الله الرحمن الرحيم
و الصلاة و السلام على أشرف المرسلين
و على آله و أصحابه أجمعين

Question

Le mariage de misyar est-il permis selon l’école malikite ?

Réponse

Le mariage de misyar est une notion qui est contemporaine et les fuqaha d’avant n’avaient pas de dénomination précise pour ce type de mariage. D’après la définition que vous nous avez donnée (à savoir le questionnaire), c’est le type de mariage où il est conditionné à une des parties de renoncer à certains de ses droits établis par l’Islam. C’est par exemple que l’homme conditionne le mariage au fait de ne pas pourvoir à la dépense de sa future épouse. Ou encore, que la femme conditionne à l’homme de n’entretenir de relations sexuelles qu’à certaines périodes.

Même si la dénomination n’est pas existante chez nos fuqaha, ce type de mariage a bel et bien été analysé par nos devanciers, qui ont établi une catégorisation de conditions qui peuvent, soit être valides, soit vicier le contrat de mariage, soit l’annuler.

En général, dans notre école, les conditions posées dans le mariage, hors de de celles inhérentes au mariage, sont détestées.

Dans al Muntaqa, l’imam al Bajiy a dit : « Les conditions dans le mariage sont en général détestées. Ibn al Habib a dit : « Les conditions sont détestées et les savants n’approuvent pas qu’on en fasse ou qu’on assiste à leur conclusion ». Al Ashhab a rapporté de Malik, dans le livre de Muhammad (Ibn al Mawwaz) et de al ‘Utbiy : « Je déteste que quelqu’un se marie avec comme condition qu’il ne la sortira pas de son pays ou qu’il n’empêchera pas quelqu’un de la visiter ou qu’il ne l’empêchera pas d’aller au Hajj et à la ‘Umrah. » [1]

On peut classifier les conditions donc selon trois catégories, qui indiqueront ainsi leur sentence juridique :

• Celles qui sont forcément impliquées par le mariage et n’ont pas besoin d’être mentionnées. C’est à l’exemple du fait que l’homme traite bien sa femme, ou qu’il lui assure sa dépense. Ces conditions font partie des implications du mariage islamique et n’ont donc pas besoin d’être exprimées, si ce n’est à titre superfétatoire. Ces conditions sont donc licites.
• Celles qui ne sont pas impliquées par le mariage mais dont le respect ne remet pas en cause sa validité de l’acte matrimonial. Ce genre de conditionnalités est celle que l’imam Malik a évoquée dans al Muwatta’, comme le fait que la femme demande à ce que son mari ne la fasse pas déménager de son pays. Ou encore, que le mari n’épouse pas d’autre femme. Ces conditionnalités sont dans leur essence invalides. Elles ne remettent pas en cause la validité du mariage mais celui à qui cela est conditionné n’est pas tenu de les respecter. Au contraire, cette clause invalide doit être abrogée.
• Celles qui remettent en cause un fondement du mariage. Ces conditions quant à elle, en plus d’être invalides, rendent le mariage nul et obligent à le dissoudre. Ce sont celles qui enlèvent au mariage une de ses implications naturelles, comme le fait de conditionner de ne pas le consommer, ou que l’homme ne pourvoie pas à la dépense de son épouse ; ou encore qu’il ne vive avec elle que la nuit. On peut rajouter à cela le fait que la femme demande que ses enfants d’un autre lit soient pris en charge par le mari ou qu’il poruvoie aux dépenses de ses parents.

Dans ce troisième cas, le mariage doit être dissout avant sa consommation, en prononçant le divorce. S’il a été consommé, il sera maintenu mais la condition sera abrogée.

Dans al Durrar, l’imam Bahram a dit, commentant les propos de l’imam Khalil : « Parmi les mariages qui sont annulés avant leur consommation, il faut compter ceux qui sont viciés par la nature de la dot ou qui ont été conclus avec une condition qui contredit l’implication naturelle du mariage (…). Quant aux conditions dans un mariage, elles peuvent contredire l’implication naturelle du mariage et cela est interdit. Si cela se produit, on le considère comme une atteinte au mariage et ce dernier est annulé avant la consommation.

D’autres fois, cette condition est impliquée par le mariage, même si cela n’est pas mentionné comme la condition qu’il assure sa dépense ou dorme près d’elle. Ce type de condition, sa mention et l’absence de sa mention sont égales.

D’autres fois, cette condition n’est pas impliquée par le mariage mais elle ne le contredit pas fondamentalement. C’est comme par exemple la condition qu’il n’épouse pas une autre, qu’elle ne voyage pas, qu’il ne la sorte pas de son pays ou de sa maison. Cette condition est détestée mais le mariage n’est pas annulé pour elle dans l’absolu. C’est à cette catégorie que renvoie la parole de l’auteur « elle est annulée… » c’est-à-dire, la condition qui ne contredit pas le contrat de mariage »[2]

Cette position des malikites est justifiée par le fait que ces conditions contredisent les bases du mariage tel que le coran et la sunnah les ont définies. Ils se basent sur le hadith qu’a rapporté notre mère ‘Aishah, que le Prophète ﷺ a dit : « Qu’ont les gens à mettre des conditions qui ne sont pas dans le livre d’Allah ? Celui qui met une condition qui n’est pas dans le livre d’Allah n’y aura aucun droit, dusse-t-il mettre cette condition cent fois. » [3]

Dans al ‘Utbiyah : « On a interrogé Malik sur un homme qui fait épouser son fils petit et pose comme condition au père d’assurer la dépense de son épouse ». Il dit : « Il n’y a pas de ben en cela ». ‘Isa a dit : « j’ai interrogé Ibn al Qasim sur cette question, au cas où cela se produit. Il dit : « Si cela est su avant la consommation, le mariage est annulé. S’il le consomme, le mariage reste valable et la dépense reviendra au mari »[4]

Commentant cette parole, la Qadiy ibn Rushd a dit : « De même, il n’est pas licite de conclure un mariage avec comme condition que le mari assure la dépense d’un enfant né d’un autre lit.Cela n’est pas licite car la dépense n’est pas une dette opposable au mari comme la dot dans le mariage ou le prix dans la vente. Dans ces deux cas, il est licite de conditionner. Au contraire, la dépense est un droit qu’Allah a obligé les maris à donner à leurs épouses. » [5]

Il dit de même : « Si on pose comme condition de pourvoir à la dépense d’un enfant né d’un autre lit, le mariage est invalide et devra être annulé avant la consommation. Mais il sera maintenu après la consommation et la condition de de la dépense pour l’enfant ne sera pas observée. » [6]

Selon les termes de votre question, le mariage de misyar est celui où il est conditionné, à la conclusion, que le mari ou la femme délaisse certains de ses droits. Parmi les droits susceptibles d’être abandonnés, le fait que l’homme pourvoie à la dépense de son épouse ou le fait qu’il partage équitablement sa résidence.

Ces conditions tombent dans la troisième catégorie que nous avons évoquée plus haut, la catégorie des conditions qui contredisent et contrecarrent les effets normaux du mariage. Ces conditions sont donc interdites. Le mariage de misyar prendra donc la qualification de ces conditions et est interdit et Allah demeure le plus savant.

Dans tous les cas, ce telles conditions sont invalides et les époux ont l’obligation de ne pas les respecter. Si le mariage a été conclu ainsi sans qu’il y ait consommation, il devra être annulé par la prononciation du divorce. S’il a été conclu, il sera maintenu sans les conditions.

وصلّى الله وسلّم على سيّدنا محمد وعلى آله

[1] Al Muntaqa fi sharh al Muwatta, volume 5, page 67, éditions Dar al kutub al ‘ilmiyyah
[2] Al durrar fi sharh al Mukhtasar, page 904, éditions du ministère des awqaf et des affaires religieuses du Qatar
[3] Rapporté par al Bukhariy, Ibn Majah, al Tirmidhiy et d’autres :
عَنْ عَائِشَةَ ، قَالَتْ : أَتَتْهَا بَرِيرَةُ تَسْأَلُهَا فِي كِتَابَتِهَا ، فَقَالَتْ : إِنْ شِئْتِ أَعْطَيْتُ أَهْلَكِ وَيَكُونُ الْوَلَاءُ لِي ، وَقَالَ أَهْلُهَا : إِنْ شِئْتِ أَعْطَيْتِهَا مَا بَقِيَ ، وَقَالَ سُفْيَانُ مَرَّةً : إِنْ شِئْتِ أَعْتَقْتِهَا وَيَكُونُ الْوَلَاءُ لَنَا ، فَلَمَّا جَاءَ رَسُولُ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ ذَكَّرَتْهُ ذَلِكَ ، فَقَالَ النَّبِيُّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ : " ابْتَاعِيهَا فَأَعْتِقِيهَا ، فَإِنَّ الْوَلَاءَ لِمَنْ أَعْتَقَ ، ثُمَّ قَامَ رَسُولُ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ عَلَى الْمِنْبَرِ ، وَقَالَ سُفْيَانُ مَرَّةً : فَصَعِدَ رَسُولُ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ عَلَى الْمِنْبَرِ ، فَقَالَ : مَا بَالُ أَقْوَامٍ يَشْتَرِطُونَ شُرُوطًا لَيْسَتْ فِي كِتَابِ اللَّهِ ، مَنِ اشْتَرَطَ شَرْطًا لَيْسَ فِي كِتَابِ اللَّهِ فَلَيْسَ لَهُ وَإِنِ اشْتَرَطَ مِائَةَ مَرَّةٍ"
[4] Al ‘Utbiyah avec al Bayan wal tahsil, volume 4, page 278, éditions Dar al kutub al ‘ilmiyyah
[5] Al Bayan wat tahsil, volume 4, page 280, éditions Dar al kutub al ‘ilmiyyah
[6] Idem